AFASTABILIDADE IMPLÍCITA DO ACESSO Á JUSTIÇA DO TRABALHO PELO HIPOSSUFICIENTE ANTE A PREVISÃO DO ARTIGO 790-B INTRODUZIDA PELA LEI 13467/2017.

DEDICATÓRIA

Dedico a todos que com parcimônia acompanharam a trajetória do desenvolvimento deste trabalho, contribuindo com opiniões, comentários e disponibilidade de material para compor tal estudo.

Dedico a Buda por sempre me iluminar com sua sabedoria, todos os dias e momentos da vida e em especial minha esposa Cibeli Beatriz Candido Alfieri Bonetti Gonçalves que, com paciência, contribuiu decisivamente para o desenvolvimento desta obra, parceira fiel de todos os momentos e com amor, zelo e cuidado, suportou inclusive os momentos de ausência para que este estudo atingisse seu desiderato.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos que contribuíram para minha formação na ciência do Direito, em especial o Direito do Trabalho e o Processo do Trabalho que atua diretamente na vida das pessoais, independente da posição e classe social. Agradeço a todos os colegas servidores que lotaram a 03ª Vara do Trabalho de São Paulo no período de 2005 à 2009, que me direcionaram nos primeiros passos no aprendizado na ciência do Direito Material e Processual do Trabalho, enquanto estagiário. Agradeço ao saudoso Professor Amauri Mascaro Nascimento, na qual tive a honra de estagiar e aprofundar conhecimentos jurídicos no universo do Direito do Trabalho. Agradeço ainda aos Professores Rogério Mártir, Antero Antunes e demais professores da Faculdade Legale, mesmo na modalidade "on line", externaram amplo conhecimento que permitiu ampliar os horizontes, conhecer com profundidade os mecanismos processuais e amplificar o conhecimento material do Direito do Trabalho.

"Nem teus piores inimigos

podem fazer tanto dano

como teus próprios

pensamentos"

(Budha)

RESUMO

O presente trabalho versa sobre um tema recorrente e emblemático introduzido no ordenamento jurídico pela conhecida Reforma Trabalhista, nos termos da Lei 13467/2017, em relevo ao artigo 790-B da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) nas quais impôs à parte, em geral, Reclamante, mesmo beneficiária da justiça gratuita suportar ônus de sucumbência e honorários periciais, caso decaia em algum dos pedidos formulados no ingresso da demanda trabalhista.

Tal suporte normativo após seu ingresso no ordenamento jurídico pátrio, implicitamente afastou o jurisdicionado de buscar a reparação de danos decorrentes do contrato de trabalho ou àqueles de cunho extrapatrimonial, já que, sendo sucumbente, terá o ônus de suportar os encargos derivados do manejo processual, sejam eles relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais do patrono da parte contrária e honorários periciais, caso tenha a ação sido submetido a análise pericial.

A referida previsão saltou os olhos de todos os militantes do direito, que levou o tema perante o Pretório Excélsio para análise da constitucionalidade do tema, que afeta diretamente o cidadão, que busca na justiça especializada a reparação de direitos trabalhistas tolidos pelo empregador enquanto vigente o contrato de trabalho e que diante da normatização atual introduzida pela Reforma Trabalhista, contrariando a Constituição Federal, afasta o trabalhador em buscar a reparação dos direitos trabalhistas e sociais tolidos.

Palavras Chaves: Acesso a Justiça, Gratuidade da Justiça, Sucumbência Trabalhista, Beneficiário da Justiça Gratuidade.

ABSTRACT

This work deals with a recurring ande emblematic theme introduced in the legal system by the well-known labour Reform pursuant to Law 13467/2017, in particular article 790-B of the CLT (Consolidation of Labor Laws) in which in imposed on the party, in general, complainant, even beneficiary of free justice bear of succumbence and expert fess if it falls into anu of the requests made at the entry of the labor demand

Such normative support after its entry into the legal system, implicity removed the jurisdiction seek compensation for demages arising from the employment contract or those of an extraasset nature, since, being succumbing to will have the burden of bearing the costs derived from procedural management, whether they relate to the attorneys fees succumbing patron of the opposing party ande expert fess, if the action has been submitted to expert analysis that directly affects the citizen, who seeks in specialized justice the reparation labor rights toread by the employer while the employment contract is in force and that in the face of the current standardization introduced by labor reform, contrary to the Federal Constitution removes the worker in seeking the redress of tolidol labor and social rights.

Key Words: Access to Justice, Gratuity of Justice, Lavor Succumbing, Beneficiary of Justice Gratuity.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO…………………………………………………………….

1 – GRATUIDADE PROCESSUAL E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

1.1 – Breve histórico da gratuidade processual no tempo

1.2 - Aspectos para concessão da gratuidade processual

1.3 – A Justiça para o Cidadão como Garantia de Direitos Fundamentais.

1.4 – Diferença entre Gratuidade Processual e Assistência Judiciária Gratuita

1.4.1 – Gratuidade Processual.

1.4.2 – Assistência Judiciária Gratuita.

1.5 – O deferimento da Gratuidade Processual e seus Efeitos Jurídicos.

2 - ACESSO A JUSTIÇA.

2.1 - Os Critérios Norteadores do Acesso a Justiça.

2.2 - Recursos Financeiros e Comprovação para obtenção da gratuidade processual.

3 – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS PERICIAIS

3.1 – Honorários Advocatícios de Sucumbência

3.2 – Honorários Periciais

3.3 – Responsabilidade pelo pagamento dos honorários no processo do trabalho

4 - AFASTABILIDADE IMPLÍCITA DO ACESSO Á JUSTIÇA DO TRABALHO PELO HIPOSSUFICIENTE ANTE A PREVISÃO O ARTIGO 790-B INTRODUZIDA PELA LEI 13467/2017.

5 – CONCLUSÃO.

6 - REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO.

O Direito do Trabalho em nosso país desde a introdução da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, no período ditatorial de Getúlio Vargas, sempre permitiu grandes debates, seja pela comunidade jurídica, seja por toda a sociedade civil, já que tal ciência social afeta diretamente a vida de todos os cidadãos, sejam eles empregados e empregadores, bem como de toda a economia.

Por muitos anos a Justiça do Trabalho e o Direito do Trabalho eram vistos como paternalistas e protecionistas dos empregados em detrimento aos empresários e empregadores, o que levava, por parte de muitos o descredito do direito material e processual e da própria justiça do trabalho como um todo.

Muitos assentavam que a justiça do trabalho, devido seu poder protetor, prejudicava todo o mecanismo laborativo, engessava a economia e freava a abertura de novos postos de trabalho, já que o empregado, por ser protegido, ingressava com reclamação sem qualquer ônus financeiro e ainda não tinha a real necessidade de provar as alegações firmadas, transferindo o ônus probatório para o empregador, que, por muitas vezes, sequer conseguia produzir prova em sentido contrário para afastar a pretensão autoral.

Normalmente o empregador denominado na Justiça do Trabalho de Reclamada, para produzir tal prova que sequer tenha requerido, deveria suportar o ônus das despesas processuais e honorários periciais.

Por muitas décadas a justiça do trabalho foi vista com desdém, como mero balcão de negociação e leilão trabalhista entre patrão e empregado por toda a comunidade jurídica, em especial os que militam em favor dos empregadores e que por muitas vezes clamavam por uma reforma trabalhista com vistas a modernizar o sistema trabalhista e equiparar a balança da justiça laboral para mitigar a visão protetora, desrotular o balção de negociação, igualar as partes (Reclamante e Reclamada), já que com o avanço tecnológico, digital, informativo, comunicativo da sociedade, as pessoas passaram a obter mais conhecimento, mais informação, mais recursos para produzir provas que precisavam, sem a necessidade de aventurar-se juridicamente para questionar seus direitos trabalhistas violados, bem como o empregado não é mais aquela pessoa desprovida de conhecimento, em especial, aos direitos laborais, que a tornava hipossuficiente frente ao empregador e ao sistema processual trabalhista que necessitava da manutenção do protecionismo estatal.

Muitos ainda asseverava que a ausência de ônus financeiro por parte do empregado para ingresso da demanda trabalhista, permitia inúmeras aventuras jurídicas, diversos pedidos insólitos, inconsistentes, desprovidos de suporte probatório que obrigava o empregador a submeter-se a composição em audiência UNA ou inaugural, já que a empresa era submetida a inversão do ônus da prova que acarretava prejuízos financeiros maiores do que qualquer acordo realizado, levando a massificação de ações trabalhistas, assoberbando a justiça e seu desenvolvimento.

Além da proteção laboral estatal em favor do empregado, destacamos ainda que mesmo sucumbente, o empregado não suportava qualquer ônus financeiro, seja relativa aos honorários advocatícios do patrono da empresa, seja relativa aos honorários periciais, permitindo o ingresso de demandas leoninas, já que se o empregado perdesse a demanda, ou parte dela, não lhe acarretaria qualquer prejuízo financeiro.

Também permitia que muitos advogados militantes na área postulava verbas trabalhistas sem que seu cliente tivesse direito a recebê-las, gerando uma carga exagerada de demandas e valores de causas astronômicas, frente a parco período contratual, tudo no afã de composição mediante acordo em audiência, já que as alegações do empregado, em tese possuía presunção de veracidade.

Desta feita, muitos opinavam por reforma, seja material, seja processual, para reduzir a desigualdade processual, reduzir a judicialização e evitar aventuras jurídicas que assoberbavam o Poder Judiciário Trabalhista.

Enquanto no poder o governo Socialista, não se cogitava nos bastidores congressistas qualquer reforma trabalhista urgente, somente meras especulações legislativas, meros remendos na Consolidação das Leis do Trabalho, mas nada palpável que criasse debate acalorado junto a comunidade jurídica e sociedade civil.

Com a desestruturação financeira, politica, social, trabalhista, comercial criada pela corrupção avassaladora que culminou com o impeachment da Presidenta Dilma Roussef e a condução do Vice Presidente Michel Temer ao mais Auto posto da Nação, com o fito de reorganizar a balança comercial, as contas públicas, a redução de desigualdade social e desemprego que atingia o percentual alarmante de quase 13%(treze por cento) de toda a população, sem contabilizar os desalentados e os trabalhadores informais, apresentou junto ao Congresso Nacional o Projeto de Lei 6767/2016 na Câmara dos Deputados, que, mais tarde foi transformado na Lei 13467/2017 (Reforma Trabalhista), para alteração do sistema material e processual do trabalho, com a justificativa de que a estrutura trabalhista era obsoleta, onerosa, prejudicial a economia, inibia a geração de empregos, bem como permitia a judicialização, conforme exposto na justificação do PL 6767/2016, que discorre a respeito de milhares de ações junto a justiça do trabalho para rediscutir parcelas já adimplidas ou na grande maioria das ações trabalhistas a reivindicação de pagamento de verbas trabalhistas e indenizatórias que poderiam ser facilmente resolvidos no curso do contrato de trabalho sem necessidade de intervenção estatal após o término do vínculo empregatício.

A problemática que passou a nortear a Lei 13467/2017 foi a rapidez de sua tramitação entre Câmara dos Deputados, Senado Federal e Sanção Presidencial, exatos 7(sete) meses, período ínfimo para debater temas de grande relevo e envergadura que impactam profundamente o dia a dia dos trabalhadores, como, por exemplo, a sucumbência por parte do beneficiário da justiça gratuita nos termos do artigo 790-A e 790-B da CLT, que, após aprovação gerou inúmeras Ações Direitas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal ADIN 5766/DF proposta pela Procuradoria Geral da República, na qual o Ministro Luis Roberto Barroso, Relator da ADIN entende pela constitucionalidade da norma introduzida pela Reforma Trabalhista, enquanto que o Ministro Edson Fachin converge pela inconstitucionalidade da norma, cujo tema ainda está em análise perante o Pretório Excélsio.

1 - GRATUIDADE PROCESSUAL E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

1.1 – Breve Histórico da Gratuidade Processual no Tempo.

A assistência judiciaria não é tema recorrente, mas pouco estudado dentre os doutrinadores, cujo instituto antigo, visava garantir o acesso à justiça aos pobres, as pessoas incapazes de arcar com as despesas do processo.

Almejada desde a época pré cristã por volta do 18º século A.C, havia grande preocupação com os desafortunados, com vastos vestígios no Código de Hamurabi que divida a sociedade em três classes, as "awelum" homens livres de classe mais alta que recebia maiores compensações por injurias, mas arcava com as multas mais pesadas. A segunda classe denominada "mushkenum" de cidadãos livres, porém de menor status social e obrigações e por último, os desafortunados, conhecida como 'wardum", que eram escravos mercados, que tinham autorização para obter propriedade, com multas mais brandas, como também limitava cobranças de empréstimos realizados a quem não detinha recursos para suportá-lo.

Entretanto, não havia expressamente em seus 282 artigos preceito atribuindo isenção de pagamento em caso de submissão judicial, bem como não há qualquer menção de atividade advocatícia, já que a parte em si, sem a necessidade de constituir outrem para representá-lo poderia exercer seu direito perante o juiz.

Foi em Athenas e Roma que a justiça gratuita adotou contornos mais relevantes.

Em Athenas eram nomeados 10(dez) advogados para atuar em favor das pessoas desprovidas de recursos.

No segundo em Roma, no período de 451 A.C um grupo de 10(dez) homens (decemviri legibus scribundis), todos patrícios, reuniram-se para preparar um projeto de Lei, sendo este projeto revertido em 10(dez) códigos e no ano seguinte mais 02(dois) códigos, totalizando 12(doze) códigos, conhecido como a Lei das XII Tábuas, pois foram talhadas em doze tabletes de madeira e afixadas no átrio do fórum dando publicidade à legislação e ao direito praticado na época. No entanto, os tabletes originais se perderam no ano de 390 A.C após os gauleses atearem fogo em Roma.

A Lei da XII Tábuas trazia regramento para o procedimento judicial romano, normatizando, entre elas, regras para inadimplentes, pátrio poder, direito sagrado, sociedade e processo judicial e ainda culminava com penas severas e rigorosos procedimentos. A referida Lei era assim dividida: Tábuas I e II: Organização e procedimento judicial; Tábua III: Normas contra os inadimplentes; Tábua IV: Pátrio poder; Tábua V: Sucessões e tutela; Tábua VI: Propriedade; Tábua VII: Servidões; Tábua VIII: Dos delitos; Tábua IX: Direito Público; Tábua X: Direito sagrado; e Tábuas XI e XII: Complementares.

Dentre as diversas regras previstas na Lei das 12(doze) tábuas, houve inserção de diversas normas que resguardavam o direito dos necessitados, dos idosos, dos doentes, como podemos destacar na primeira Tábua relativa aos aspectos processuais, que incumbia ao autor providenciar transporte para o réu velho ou doente comparecer em audiência, bem como a Tábua nona dispunha dos aspectos de direito publico, destacando o não estabelecimento de privilégios pela Lei.

Conforme assevera Elaine Maria Agati Madeira em Lei das XII Tábuas, destaca que:

A importância da Lei das XII Tábuas não está relacionada apenas ao seu conteúdo, que reúne, de um lado, a simples reprodução de mores e de, outro, elementos inovadores. Relaciona-se muito mais ao aspecto simbólico desta lei, responsável por impulsionar a transição da oralidade à literalidade, da insegurança à segurança, do esoterismo à laicidade, do incógnito ao público e do estado de submissão às reivindicações populares, fundamentais para sua criação e para as ulteriores conquistas plebéias.

Com o avançar o tempo, houve a necessidade de ampliar a garantia de igualdade entre os abastados e os necessitados, socialmente e em processos judiciais, nas quais foram ganhando contornos mais robustos, materializando-se efetivamente com a Revolução Francesa de 26 de agosto de 1789 onde o Estado passou a instituir mecanismos oficiais de assistência jurídica aos necessitados, além de um dos maiores direitos fundamentais plasmados no princípio da igualdade, com o fito de mitigar a desigualdade social e jurídica.

No artigo 01º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescreve que:

Art 1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.

Nesta igualdade em direito, podemos estender a busca pela resposta judicial, seja por aquele com capacidade financeira de litigar, seja pela pessoa desafortunada e para esta era imperioso a permissão de isenção de custas e despesas processuais, já que, por não reunir condições financeiras, a imposição de recolhimento, prévio o no curso do litígio retiraria o direito de igualdade de condições, afetando diretamente o consagrado princípio da igualdade e do acesso á justiça.

Com relação ao grande avanço social preconizado pela Revolução Francesa, José Reinaldo de Lima Lopes em Introdução à história Social e política do processo, discorre sobre a ruptura do sistema judicial que somente privilegiava uma parcela da sociedade, não englobando os mais necessitados, os com menores condições sociais e nem ligados à realeza, eram excluídos, já que as funções judiciais, antes da Revolução Francesa não era ligada somente ao Estado, mas à monarquia e os eclesiásticos e sequer considerava a soberania popular, cuja quebra de paradigma emergiu com a referida Revolução.

"a grande tentativa de reforma e ruptura do sistema judicial e processual deu-se com a Revolução Francesa, no que diz respeito ao direito continental. As funções judiciais haviam sido apropriadas por toda parte como cargos patrimoniais, como são até hoje os cartórios privados. O processo revolucionário desejava incluir a justiça na esfera da cidadania formal e liberal, e para tanto impôs novas características. Em primeiro lugar toda justiça precisava ser (re) ligada diretamente ao estado: as jurisdições não estatais foram suprimidas (como a eclesiástica) ou consideradas existentes por permissão e sob supervisão do Estado (como os tribunais mercantis). Em segundo lugar, considerando que a soberania popular se exercia pela eleição dos oficiais públicos, havia dois caminhos a seguir quanto ao aparelho judicial: ou se elegiam os juízes (solução adotada inicialmente para algumas jurisdições) ou se subordinavam os juízes à vontade popular expressa nas leis votadas pelos representantes eleitos (solução que se generaliza)".

Para Antonio Carlos Wolkmer em Fundamentos da História do Direito, discorre que cada cultura detém um aspecto normativo de regras, condutas e valores, instrumentalizando a regulamentação com o fito de controle social e prevenir, remediar e castigar qualquer afronta as regras prescritas.

"toda a cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidade de regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Cada sociedade esforça-se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantêm a coesão do grupo social.".

No Brasil, o instituto da gratuidade processual teve origem nas Ordenações Filipinas, que substituiu as Ordenações Manuelinas em 1603.

Em nosso país as Ordenações Filipinas vigoraram até 1917, quando da entrada em Vigor do Código Civil Brasileiro de 1916, porém com enorme influência direta das Ordenações.

A lei de 1823, em seu Livro III, Titulo 84 § 10, "Em sendo o agggravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pagua o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma dei Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo".

A gratuidade aos pobres, desde as Ordenações Filipinas, não possuía cunho processual, mas sua aplicação derivava da caridade cristã.

Os inconfidentes, mesmo com posses, não poderiam constituir defensor, sendo nomeado para defesa desses inconfidentes, dentre eles o Joaquim José da Silva Xavier (Tiradentes) o Dr. José de Oliveira Fagundes, advogado da Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro.

Um ano antes do evento acima destacado, o Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil, instituiu a assistência judiciária, da mesma forma que a Câmara Municipal da Corte, sendo sancionada pelo Código Civil de 1916, ampliada para todos os Estados, inclusive os mais importantes da Federação.

Com a criação da Ordem dos Advogados do Brasil em 18 de novembro de 1930, defensores passaram a realizar assistência jurídica gratuita aos que não ostentavam condições de custear honorários e despesas, porém estes defensores não poderiam negar ao encargo, pois se o fizessem seriam punidos com lavratura de multa.

O relevo constitucional da Assistência judiciária, ocorreu somente com o advento da Constituição em 1934, em seu artigo 113, nos seguintes termos:

Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

O Estado de São Paulo foi pioneiro no tratamento de assistência judiciária, ao constituir o primeiro serviço de assistência judiciária do brasil, remunerando os advogados que exerciam este mister.

A constituição social democrática de 1946 também incorporou em seu conteúdo a assistência judiciária, prevista no artigo 141, § 35 que assegurava a assistência judiciária, na forma de lei a concessão pelo poder público.

A regulamentação expressa desta norma constitucional ocorreu somente com o advento da Lei 1060/1950 que estabeleceu as normas para concessão da assistência judiciária aos hipossuficientes.

Tanto as Constituições de 1967, quanto a Emenda Constitucional 1 de 1969 (Constituição Outorgada), ambas no regime militar, no campo dos Direitos e Garantias Individuais, em seu artigo 153 § 32 especificava "será concedida assistência judiciaria aos necessitados na forma da Lei".

Com a queda do regime militar e redemocratização do país, foi promulgada a Constituição Cidadã em 05 de outubro de 1988, introduziu como matéria de Direitos Fundamentais, a assistência judiciária e a defensoria pública, ganhando ainda maior relevo com a emenda Constitucional 45 de 2014 que incorporou ao texto constitucional o inciso LXXIV no artigo 5º, "O estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Para o Ministro Alexandre de Morais em sua obra Direito Constitucional, assevera que os tribunais brasileiros são pacíficos na efetividade de acesso à justiça, consubstanciado na garantia prevista no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal de 1988.

Os tribunais brasileiros são praticamente uníssonos em favor da efetividade do acesso à justiça. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição brasileira, publicou decisão na qual entende que a garantia do artigo 5º, LXXIV, da Constituição de 1988 – assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos – não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1060/50, aos necessitados, certo que para a obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou da sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja facilitado o acesso de todos à Justiça.

Mesmo com a norma constitucional retromencionada a Lei 1050/1960 continuou sendo utilizada, tendo em vista que o Código de Processo Civil de 1939 também abordava tal tema, sendo tais Leis Infraconstitucionais utilizada tanto em demandas judiciais, quanto em temas científicos e doutrinários.

Antes da Lei 1060/50 era necessário que o pobre apresentasse atestado de pobreza, nos termos da Lei 7115/1983, passando a ser concedido a assistência judiciária com a simples declaração, sendo introduzida por intermédio da Lei 7510/1986.

Entretanto, a referida Lei Infraconstitucional e a Constituição Federal criaram uma dicotomia entre si, ou seja, enquanto uma afirmava que bastava a simples declaração, a Constituição determinou que a assistência judiciária será concedida para aquele que comprovasse a insuficiência de recursos, desembocando nos Tribunais recursos de Agravo de Instrumento para resolver tal dicotomia, pois havia juízes que concediam o beneficio com base na Lei 1060/50, aceitando a simples declaração e outros que indeferiam o pedido sob prisma de que a parte não comprovou a insuficiência de recursos nos termos constitucionais.

No conceito constitucional vigente, em última analise, engloba a consultoria e a assistência jurídica extrajudicial, sendo esta última, a fase pré processual que atualmente é amparada pelos Centro Judiciário de Solução de Conflitos.

A isenção concedida ao beneficiário da assistência judiciária engloba qualquer custa processual, honorários periciais e honorários de sucumbência, sendo este um auxílio jurídico prestado aos pobres, as pessoas que não ostentam condições de custear as despesas processuais para litigar, condição esta necessária ao acesso à justiça que também é um princípio constitucional previsto no rol dos Direitos Fundamentais.

No entanto, a pobreza, no sentido jurídico da palavra, nos termos da Lei em comento é presumível, mas para afastar esta presunção era necessário a prova em contrário e caso tal prova ocorresse o declarante pagaria até o decuplo das custas judiciais, tal preceito serviu para evitar a banalização do instituto de assistência judiciária.

Neste cotejo da gratuidade segundo Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub, em seu trabalho intitulado 500 anos de Assistência Judiciária no Brasil, ao discorrer a respeito de quantia irrisória, preleciona que:

É preciso ressaltar que aquilo que aparenta ser uma quantia irrisória, tal como o preço de uma cópia autenticada, pode vir a ser um ônus insuportável à determinadas pessoas pobres. E, ainda, o fato da pessoa possuir algum bem (como, por exemplo: uma linha telefônica, um automóvel ou mesmo uma casa própria), não afasta sua situação de hipossuficiência de recursos, tendo aquele que presta a assistência jurídica que verificar caso a caso, assim como caberá ao juiz, que conhecendo a lei (iura novit cúria) concederá gratuidade processual, envolvendo todas as isenções necessárias. Isso porque não seria plausível que essa pessoa devesse vender seu bem (como casa, carro ou telefone, amealhados ao longo da vida) para custear os encargos processuais. Aquilo que realmente deve ser aferido consistiria na renda fixa e gastos gerais; se há prejuízo real do sustento do indivíduo

Nesta senda, devemos ter em mente que o patrimônio do beneficiado deve ser tão somente com um sinal, uma referência de indubitável riqueza e não havendo esta referência que leve o magistrado a crer que o mesmo tenha condições de suportar os encargos processuais e restando convencido de que a parte não ostente riqueza ou condições favoráveis para custeá-las, imperioso será a concessão da gratuidade, isentando de arcar com todas as despesas oriundas do processo, em especial, honorários periciais e sucumbenciais advocatícios.

1.2 - Aspectos para concessão da gratuidade processual

Antes do advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, a gratuidade processual possuía contornos para sua concessão diferente do que hoje é aplicado judicialmente.

A concessão, nos termos da Lei 1060/1950, em seu artigo 4º, bastava a simples afirmação de pobreza por parte do postulante e juntada da declaração de pobreza firmada por este.

Era muito comum, no passado, as pessoas buscarem a emissão de tal documento até no Distrito Policial, que também era conhecido como Atestado de Pobreza, sendo regulado pela Lei 7115/1983, em seu artigo 1º que destinava a declaração para fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia, bons antecedentes e quando firmada pelo interessado possuía presunção de veracidade, não abrangendo tal dispositivo para questões penais.

A comprovação somente se dava pela emissão da declaração, do atestado de pobreza, isentando o declarante de pagamento de custas, emolumentos, taxas e demais encargos judiciais e extrajudiciais, bem como honorários de sucumbência e honorários periciais.

No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 05 de Outubro de 1988, a concessão de assistência jurídica gratuita, nos termos do inciso LXXIV do artigo 05º, passou a ter que ser comprovado.

A grande celeuma criada pela Constituição Federal neste particular foi não explicitar qual seria a forma de comprovação da hipossuficiência financeira, se bastava somente a declaração de pobreza, nos moldes previstos na Lei 1060/1950 e Lei 7115/1983 ou se haveria necessidade de apresentar outros elementos necessários a infirmar a capacidade ou incapacidade econômica.

A ausência de objetividade constitucional relegou ao intérprete da norma a solução para a controvérsia, o que trouxe inúmeros percalços, pois parte dos julgadores e doutrinares defendiam que bastava a declaração de pobreza para comprovação da incapacidade econômica, enquanto outra parcela entendia que a Constituição ao mencionar "comprovação" quis dizer que a parte terá que demonstrar mediante provas documentais e declarações de que não possui capacidade econômica para suportar os encargos processuais.

Destacamos dois julgados que demonstram claramente a dicotomia que existia entre a norma constitucional e infraconstitucional.

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO C/C COBRANÇA E IMPLANTAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – CONCESSÃO BENEFICIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ART. 5º, LXXIV, CRFB/88 – AUSÊNCIA DE REQUISITOS – ARTIGOS 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 E 17 DA LEI Nº. 1.060/50 – REJEIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1– Não havendo prova do estado de hipossuficiência, mostra– se correta a decisão que indeferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita, em consonância com o disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, bem como no artigo 99, § 2º do Código de Processo Civil/2015; 2– Recurso conhecido e desprovido. (TJMS AI 1406372-77.2017.8.12.0000 MS 1406372-77.2017.8.12.0000 – 05ª Câmara Civel – Julgamento em 05 de agosto de 2017, Desembargador Relator Vladimir Abreu da Silva).

E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - COISA!? -CONCESSÃO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - POSSIBILIDADE Presunção legal de que o beneficiário não tem condições de arcar com as despesas do processo e com os honorários de advogado sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Lei nº 1.060/50. Presunção corroborada pela documentação acostada aos autos. Décimo Reformada. Recurso provido, para o fim colimado. (TJSP - 3236470520108260000 SP - 25ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 02 de dezembro de 2010, Desembargador Relator Marcondes D'Angelo).

Esta dicotomia permitia uma avalanche de Recursos, em especial na seara Cível mediante Agravo de Instrumento quando ocorria o indeferimento do pedido devido ao fato de não apresentar outros documentos financeiros em conjunto com a declaração de pobreza.

Já na seara trabalhista a presunção mediante apresentação da declaração era suficiente para comprovação da hipossuficiência, isentando o requerente ao pagamento de custas processuais, honorários periciais, já que antes da reforma trabalhista, os honorários de sucumbência somente era devido quando o empregado era assistido por advogado do sindicato e caso o empregado restasse sucumbente na reclamatória também era isento do pagamento das custas processuais, a teor do Súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Contudo, tanto a introdução do Novo Código de Processo Civil pela Lei 13105/2015, em seu artigo 98 que presume incapaz financeiramente a pessoa natural, sendo elidido tal presunção pelo magistrado que poderá requerer que a parte comprove a incapacidade financeira, ou mediante impugnação à concessão à gratuidade processual em sede de preliminares de contestação pela parte adversa a reforma Trabalhista introduzida pela Lei 13467/2017 também segue os mesmos critérios, porém limita a renda até 40%(quarenta por cento) do teto previdenciário.

Neste sentido, os aspectos inerentes para a concessão da gratuidade processual são: ser pessoa natural (pessoa jurídica deverá comprovar a alegada incapacidade), afirmar que não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais sob as penas da lei. No âmbito trabalhista perceber como renda mensal até 40%(quarenta) por cento do teto previdenciário).

Na seara cível, a critério do magistrado a concessão do benefício e caso entenda que a afirmação é insuficiente, concederá prazo para que a parte apresente documentos necessários para concessão do benefício, como Declaração de Imposto de Renda, Holerite, Carteira de Trabalho e Previdência Social, Declaração de Bens, extratos bancários e somente após a análise de tais documentos é que será concedido ou não o benefício.

Tal regramento e comprovação por intermédio dos documentos acima destacados na área trabalhista, a rigor, não são exigidos, tendo em vista que a maioria dos litigantes são empregados dispensados com ou sem justa causa, normalmente desempregados que não possuem nenhuma renda e que buscam a reparação do direito violado pelo empregador.

1.3 – A Justiça para o Cidadão como Garantia de Direitos Fundamentais.

Com redemocratização do país, após a queda ditatorial e promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, o acesso a justiça foi elevado ao patamar das garantias individuais, seja pelo previsto no artigo 5º, "caput", inciso XXXV, seja pela previsão no inciso LXXIV, este último garantindo a assistência judiciária e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

Inciso XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Inciso LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos

Além dos preceitos retro, não podemos deixar de destacar o artigo 1º da Constituição Cidadã, que estabelece como princípios essenciais da República Federativa do Brasil, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, preceitos inafastáveis ao trato social e judicial que permite ao cidadão não somente ser visto pelo Estado como Cidadão, mas também ter acesso ao Poder Judiciário quando sentir-se lesado em seu Direito.

Não somente tais preceitos emergem do acesso à justiça ao Cidadão, mas também devemos trazer a baila a criação das Defensorias Públicas, seja no âmbito da União e dos Estados, nos termos do artigo 24, inciso XIII e artigos 134 e 135 da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela emenda 80 de 2014, além dos Juizados Especiais Cíveis, nos termos da Lei 9099/1995.

Os esforços legislativos mencionados alhures, teve como norte a homenagem aos Direitos da Cidadania, consagrados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1948, e dos Direitos Humanos de 1789.

Na Declaração destacada, urge mencionar o artigo VII, que são prevê: "Todos são iguais perante a Lei e têm o direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da Lei. Todos têm o direito a igual proteção conta qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação'.

Tal igualdade prevista no preceito acima refere-se entre homens e mulheres, brancos e negros, pobres e ricos. No entanto, tal igualdade, com base no caráter social, não se revela como absoluta, sob pena de promover injustiça social, entregando ao Estado Legislador a função de regular tal igualdade no âmbito material e processual e neste cotejo, a gratuidade como garantidor do acesso à justiça permite que a igualdade seja realizada de forma plena.

Em outras palavras, permite aquele desprovido de recursos demandar em juízo frente aquele que possui amplas condições financeiras para litigar, igualando as partes, promovendo a paridade de armas, aproximando a justiça social, oportunizando igualdade de condições.

Vale destacar ainda no âmbito constitucional, os incisos I a IV do artigo 3º da Constituição Federal, que tem por finalidade a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza, diminuir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação.

Hans Kelsen em La función de la constitución ao adentrar na matriz da função Constitucional, destaca a hierarquia das normas, nas quais a essência constitucional se baseia na criação das normas e sua regulação, destacando ainda que a norma superior valida a norma inferior, pirâmide das normas.

É neste eixo que o acesso à justiça se baseia e as normas inferiores devem curvar-se à norma superior, do contrário, a norma inferior ao sobrepujar a norma superior atrai para si a inconstitucionalidade, pois o legislador ao projetar a Lei deve observar por todos os ângulos e parâmetros legais e se está embasada na Lei Maior que é a Constituição Federal ou não, sob pena de vê-la invalidada pelo Pretório Excelso em controle de constitucionalidade.

Portanto, o acesso à justiça pelo cidadão, a nosso ver, não pode ter freios e contrapesos imposto por Lei Ordinária, já que o acesso é preceito constitucional originário, possuindo cláusula pétrea nos termos do artigo 60 da própria Carta Magna e qualquer norma que possua condão de inibir, mesmo que implicitamente, carrega em sua essência a inconstitucionalidade, já que afeta diretamente a Lei Maior que norteia todas as demais normas reguladoras em nosso ordenamento jurídico.

Nesta senda, o Procurador Geral da República Rodrigo Janot no ingresso da Ação Direita da Inconstitucionalidade nº. 5766, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, citando Mauro Cappelletti e Bryane Garth menciona o atentado à Constituição Federal pela Reforma Trabalhista – Lei 13467/2017, em especial aos artigos 790 - A e 790 – B que impõe ao beneficiário da justiça gratuita o pagamento de honorários de sucumbência e honorários periciais, inclusive com créditos advindos do processo trabalhista, que possui natureza alimentar ou de outro processo que obtenha crédito.

Na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso a justiça, as normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família. Com isso, atentam contra o mais elementar mecanismo de ampliação das garantias jurisdicionais que, na clássica obra de MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, constituiu a primeira das três ondas renovatórias de acesso à justiça no século XX: a assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados, em superação ao obstáculo econômico de acesso à justiça, especialmente para tutela de direitos econômicos e sociais

Neste diapasão a Lei Ordinária não deve restringir o acesso a justiça, já que é universal, garantidor dos princípios básicos e elementares do direito, que permite o cidadão exercer plenamente seus direitos, não podendo restringir o acesso com a imposição de pagamento por aquele que não ostenta condições de fazê-lo em prejuízo ao seu sustento e de sua família.

1.4 – Diferença entre Gratuidade Processual e Assistência Judiciária Gratuita

Quando tratamos de acesso à justiça aos menos favorecidos, por aqueles que não possuem condições de arcar com despesas processuais, seja honorários de sucumbência, honorários periciais, custas estatais, observamos no dia a dia que há duas modalidades de isenção destas despesas.

As duas modalidades são: gratuidade processual, assistência judiciária gratuita.

Tais modalidades, independente de alcançar a finalidade que é a isenção de pagamento, são diferentes entre si, porém são sinomimos, conforme destacado por Hálisson Rodrigo Lopes, em artigo jurídico publicado no portal âmbito Jurídico em 01 de agosto de 2011, nas quais destaca a diferença entre os institutos.

Muitas vezes os institutos da gratuidade judiciária ou justiça gratuita e assistência jurídica gratuita são confundidos, sendo empregadas como sinônimos, mas numa interpretação minuciosa pode-se averiguar a diferença entre ambos. Este dilema pode ser entendido porque apesar dos institutos serem diversos, eles são destinados aos necessitados economicamente como meio de viabilizar o acesso à justiça para a solução de seus litígios.

A Assistência Judiciária integral e gratuita é diametralmente diferente da gratuidade processual.

A Assistência Judiciária Integral e Gratuita é o patrocínio conferido pelo Estado mediante atividade da Defensoria Pública ou com indicação de advogado particular conveniado com a referida instituição com a finalidade de obter a tutela jurisdicional pelo indivíduo que ostenta insuficiência de recursos financeiros, sendo desnecessário a comprovação da capacidade financeira em juízo, tendo em vista a assistência conferida pela instituição, cuja matéria aprioristicamente é de direito administrativo.

Já a gratuidade processual é matéria meramente processual, pois a parte não precisa estar assistida pela defensoria pública ou advogado particular conveniado com a instituição, pode ingressar ou se defender em juízo mediante patrocínio de advogado particular, mas pleitar a concessão de isenção de pagamento de custas e honorários, cuja presunção de miserabilidade é relativa. Por isso, pode ser elidida por prova em contrário ou a critério do magistrado a comprovação de incapacidade econômica para o deferimento do benefício.

Diante dessas diferenças entre os dois institutos, abarcaremos a seguir cada um deles a fim de destacar a diferença com profundidade entre ambos.

1.4.1 – Gratuidade Processual.

A gratuidade da justiça, diferente de assistência judiciária gratuita, conforme mencionado era regulado pela Lei 1060/1950 em seguida pela Lei 7115/1983 e atualmente pela Lei 13105/2015 em seu artigo 98.

A gratuidade processual é o benefício concedido à parte que ao ingressar com demanda sem estar assistida pela Defensoria Publica, na maioria dos casos, com advogado particular, informa na petição inicial ou no curso da demanda que não possui condições de arcar com as despesas processuais e honorários de sucumbência para que seja concedido pelo magistrado a gratuidade processual.

Esta modalidade, sempre trouxe como também já mencionado enormes debates jurídicos e decisões conflitantes, já que muitos magistrados confundiam a gratuidade processual regulado pelas Legislações mencionadas com àquela prevista no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal.

A gratuidade processual, diferente da assistência jurídica integral e gratuita, possui presunção relativa "iuris tantum" pois pode ser elidida por prova em contrário, em sede de impugnação á gratuidade processual quando ofertada a contestação pela parte adversa, ou pelo próprio magistrado que possui o poder diretivo da ação concederá prazo para a parte apresentar documentos comprobatórios financeiros relativa ao requerimento formulado na exordial.

Com a introdução da Lei 13105/2015, foi colocado fim na discussão a respeito da parte requerer a gratuidade processual mas ter contratado advogado particular, a teor do que disciplina o artigo 99 § 04º "A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça." que a nosso ver, era um debate infundada, já que a gratuidade difere da assistência jurídica integral e gratuita que é exercida pela Defensoria Pública da União e dos Estados Membros.

Não se pode deixar de destacar que a gratuidade processual mesmo sendo diferente essencialmente da Assistência Judiciária Integral e Gratuita é um instituto importante para o desenvolvimento social e acesso à justiça, pois muitas pessoas, mesmo economicamente ativa, não ultrapassam os critérios exigidos pela Defensoria Pública e ao mesmo tempo não dispõe de recursos financeiros que possam fazer frente as despesas processuais, não sendo crível impedir que estas pessoas não acessem a justiça somente pelo simples fato de não serem contempladas pela assistência judicial integral e gratuita realizada exclusivamente pela Defensoria Pública, seja diretamente, seja mediante convênio firmado com a Ordem dos Advogados do Brasil e com os escritórios modelos instalados nas universidades e faculdades de direito.

Para Moacyr Amaral Santos em sua obra Primeiras Linhas de Direito Processual Cível, analisa o contexto asseverando que se não houvesse tal instituto da gratuidade processual, inúmeras pessoas estariam impossibilitadas de acender à justiça e buscar amparo jurídico, já que não ostentariam condições mínimas de satisfazer as despesas, sacrificando seus direitos.

Estariam impossibilitados de invocar o amparo da justiça, se para isso houvessem de arcar com o ônus de satisfazer aquelas despesas, do que redundaria, de um lado, o sacrifício dos seus direitos, e, de outro, ofensa ao princípio de que a lei, assim como a justiça, que a faz atuar é igual para todos (SANTOS, Moacyr Amaral, 2009 -324).

O direito deve ser dito à quem pertence, seja ele miserável ou afortunado e não deve ser instrumento para afastar aquele desprovido de recursos financeiros e excluir o cidadão desprovido economicamente para suportar as custas e despesas processuais tão elevadas em nosso país, levando em conta a renda média nacional que atinge aproximadamente entre um salário-mínimo e meio a dois salários-mínimos nacionais, levando em conta ainda o alto nível de desemprego e trabalho informal.

Por isso que a presunção é relativa, ou seja, em primeiro momento o benefício é concedido, mas num segundo momento pode ser revogado, seja pela impugnação ofertada pela parte adversa em sede de preliminares de mérito defensivo, seja por determinação judicial quando a parte não apresentar dentro do prazo estipulado documentos hábeis à concessão ou a manutenção do benefício.

1.4.2 – Assistência Judiciária integral e Gratuita.

Diferentemente da gratuidade processual abarcada no tópico anterior a Assistência Jurídica integral e gratuita prevista no artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal e 1988 é exercida pela Defensoria Publica, seja da União, seja dos Estados Membros.

Evidente que antes da entrada em vigor da lei que instituiu as defensorias públicas, Lei Complementar nº 80 de 1994 que em seu artigo 1º dispõe que:

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do LXXIV do Art 5º da Constituição Federal (Redação dada pela Lei Complementar nº. 132 de 2009).

A Referida Lei Complementar que regulamentou o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal não faz nenhuma referência as legislações que regulam os regramentos da gratuidade processual, leis 1060/1950 e 7115/1983, destacando somente a norma constitucional.

E mais, no artigo 1º da Lei Complementar acima mencionada, incumbe à Defensoria Pública a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus de juridição, seja judicial ou extrajudicial, dos diretos individuais e coletivos, de forma INTEGRAL E GRATUITA, aos necessitados.

Integral: refere-se a todos os atos e termos processuais e extraprocessuais desde seu nascedouro até seu desiderato, independente de instância ou tribunal, que visa garantir e resguardar os direitos do assistido.

Gratuita: refere-se a isenção total de custas, despesas processuais, honorários advocatícios de sucumbência, honorários periciais, emolumentos cartorários, ou seja, o assistido não terá nenhum ônus financeiro quando atendido pela Defensoria Pública que garante a assistência integral e gratuita.

Para que o cidadão seja assistido pela Defensoria Pública deve submeter a alguns requisitos e apresentar documentos que comprova que é necessitado e desprovido de recursos para custear despesas processuais e honorários de advogado particular. Quais são esses requisitos?

Os requisitos conforme o "site" da Defensoria Publica do Estado de São Paulo – https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/Default.aspx?idPagina=3094, consta que para ser atendido pela defensoria publica precisa ser pessoa que não tenha condições de pagar advogado particular, sendo atendido pelo defensor que irá perguntar sobre renda familiar, patrimônio e gastos mensais, em geral que percebem até 03(três) salários-mínimos federais e ainda poderá ser solicitado pelo defensor documentos comprobatórios como Carteira de Trabalho de Previdência Social, Holerite e demais documentos a critério do defensor.

1.5 – O deferimento da Gratuidade Processual e seus Efeitos Jurídicos.

A gratuidade processual diferente da assistência judiciária integral e gratuita conforme vimos, possui regras diferentes para seu deferimento, como também produz efeitos diferentes.

Tal instituto é requerido pela parte solicitante, seja com simples afirmação na petição inicial de que não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais, em especial por pessoa natural, § 03º do artigo 99, já que a pessoa jurídica necessita comprovar a incapacidade, nos termos previstos do artigo 98 "caput" do Código de Processo Civil Brasileiro.

A isenção abarca as seguintes verbas:

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

Ao ser concedido o benefício, a parte restará isenta de pagamento das custas processuais, seja para ingresso ou em decorrência da sucumbência, dos honorários periciais, caso a ação necessite da intervenção do "expert", bem como dos honorários de sucumbência.

A gratuita é pessoal, não transferindo ao litisconsorte, ao sucessor do beneficiário, salvo se houver requerimento expresso para tal fim, § 5º artigo 99.

No entanto, a parte, sucumbente, será condenada a tais pagamentos, porém tal exigência em decorrência da gratuita conferida ficará suspensa, a teor do artigo 98 § § § 2º, 3º e 4º.

Da mesma forma que a parte poderá requerer a concessão do benefício em sede recursal e neste caso incumbe ao Relator a apreciação do pedido, nos termos do § 07º do artigo 99º e caso este negue o benefício concederá prazo para que a parte recolha as custas processuais e o preparo recursal, sob pena de deserção recursal e consequentemente seu deferimento.

Ultrapasso cinco anos da concessão supervenientes ao transito em julgado e o credor não demonstrar que a parte beneficiária deixou a situação de insuficiência de recursos, tais obrigações extingui-se.

Diante disso, observa-se a diferença dos efeitos com relação a assistência integral e gratuita, pois está não está imersa a tais efeitos, já que a parte esta assistida pela defensoria pública, enquanto que a gratuidade processual, por ser de natureza meramente processual atribui efeitos, tanto com relação a concessão, quanto com relação a revogação, quanto com relação à extinção do crédito após o decurso de cinco anos da certificação do trânsito em julgado.

2 – ACESSO A JUSTIÇA.

2.1 - Os Critérios Norteadores do Acesso a Justiça.

Do mesmo modo que a Constituição Federal permite o acesso à justiça pelo cidadão, artigo 5º, incisos XXXV, LXXIV, CF, seja quando está sob lesão ou ameaça de direito, seja quando não dispõe de recursos financeiros capazes de fazer frente as altas custas judiciais, ela impõe que o cidadão que pretende ir ao Poder Judiciário, mas não dispõe monetariamente para o acesso, que comprove a insuficiência, mas, deixando, a crivo do Poder Judiciário, os critérios para tal comprovação.

Tal acesso ainda é amparado por tratados internacionais, como o Pacto de São José da Costa Rica que em seu artigo 08º assim menciona:

Art. 8º Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Por longos anos, tanto antes de 1988, quanto depois do ingresso da Constituição Federal em nosso Estado, os critérios eram observados pela Lei 1060/1950 e Lei 7115/1985, este em especial na esfera Cível, que entregava ao crivo judicial tal analise, sendo que alguns magistrados somente exigiam a declaração firmada pela parte que não dispunha de recursos financeiros e outros exigiam que a parte comprovasse por meio de documentos (holerites, Declarações de Imposto de Renda e Extratos Bancários) para deferimento ou indeferimento do pedido.

Já na Justiça Especializada Trabalhista, observa-se o artigo 790 § 3º (antes da reforma) que tinha como regra para concessão da gratuidade a comprovação pela parte de que ganhava o dobro do mínimo legal ou declarasse sob as penas da Lei que não disponha de recursos financeiros para tal finalidade, não se exigindo da parte a comprovação como ocorria em muito na esfera cível.

Por muito tempo na Justiça Especializada, não se exigia comprovação mediante arcabouço documental, mas somente a declaração sob as penas da Lei, cujo objetivo era permitir que a parte, na maior delas, cidadãos, pessoa física, desempregados, desprovidos de recursos, buscasse nela a reparação de direitos trabalhistas violado, já que os créditos trabalhistas ostentam caráter alimentar.

Por isso, que os critérios de comprovação antes da reforma trabalhista na Justiça Especializada eram mais brando, permitindo que a aproximação da parte com o Poder Judiciário.

Mas com o advento da reforma trabalhista introduzida pela lei 13467/2017, quebrou este elo entre o cidadão vulnerável e hipossuficiente com o Poder Judiciário, já que houve uma alteração profunda no artigo 790, contrariando a Constituição Federal e que será objeto do aprofundamento em tópico próprio.

Segundo Jasiel Ivo no tocante ao referido artigo 790, observa como grave tal preceito reformado, que assim menciona:

A gravidade surge quando se observa que, antes, a lei falava em "declarar a condição de hipossuficiência" e, agora, a lei exige a "comprovação", conforme está no novel § 4º do art. 790 da CLT:

E ainda destaca:

A mudança não se justifica nem mesmo se comparada com o processo civil, cujo § 3º do art. 99 do CPC estabelece:

Notemos, neste diapasão, que a exegese trabalhista vigente tornou-se mais dura e menos benéfica do que a exegese cível no artigo 99 § 3º do Código de Processo Civil, presume verdadeira a alegação de insuficiência de recursos deduzida exclusivamente pela pessoa natural, enquanto que na seara cível o requerente ao postular a gratuidade processual declara sob as penas da lei que não possui condições de arcar com as custas processuais e obtém o deferimento que afastará o pagamento de honorários de sucumbência devido a cláusula de suspensão da exigência previsto no referido Diploma Adjetivo Civil e isenção de pagamento de honorários periciais e custas processuais. Enquanto que a seara trabalhista, mesmo que o postulante obtenha o deferimento do benefício ainda amargará o pagamento de honorários de sucumbência e honorários periciais, seja de crédito obtidos no próprio processo em que sucumbiu ou em outro processo que obtenha créditos à receber.

Entretanto, tal critério anterior, até o Pretório Excelso julgue Inconstitucional, a reforma alterou consideravelmente os critérios para sua concessão, não se exigindo mais a simples declaração ou que a parte aufere dois salários-mínimos federais, mas que ganhe até 40% do teto previsto no Regime Geral de Previdência Social.

Segundo Luiz Roan Neves koury e Carolina Silva Silvino Assunção, destacam que o Legislador Trabalhista inovou nos aspectos objetivos a serem observados pelo magistrado na concessão da gratuidade como acesso a justiça:

O legislador trabalhista, contudo, inovou quanto a esse aspecto, trazendo parâmetros objetivos a serem observados pelo juiz no momento da concessão dos benefícios da justiça gratuita, de ofício. Segundo a nova redação do § 3º do art. 790 da CLT, o magistrado apenas concederá, de ofício, o benefício àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social

E ainda seguem:

A fixação de parâmetros como regra a ser obrigatoriamente observada e considerada pelo juiz no momento de apreciar a pretensão é, sem dúvida, critério interessante, assim como ocorre com a fixação dos honorários advocatícios (art. 85) e com o lance a ser considerado vil (art. 891, parágrafo único). Em ambas as situações, o juiz, a despeito dos critérios legais, tem liberdade de avaliar as condições que envolvem o caso concreto para decidir sobre a sua aplicação. No processo do trabalho, a liberdade de adequação da norma ao caso concreto fica a cargo do § 4º do art. 790, que permite a concessão do benefício à parte que não se enquadrar na norma do § 3º, desde que o magistrado se convença da insuficiência de recursos da parte para o pagamento das custas do processo

Neste sentido, verifica-se a exigência de comprovação na seara trabalhista para que a parte acesse o Poder Judiciário, retirando a nosso ver a paridade de armas entre a parte que ostenta condições de litigar, como no caso de grandes empresas em sua maioria e a pessoa física desprovida de recursos para demandar, que na maioria das vezes somente busca o judiciário quando dispensado pelo empregador e sem recursos para custear a demanda.

Destacamos que vários limites foram impostos á atuação do Estado pela Constituição a fim de garantir os direitos fundamentais e individuais, como o acesso à justiça, que não se materializa por si só a não ser do devido processo legal, o juiz natural, além de outros conjuntos de normas constitucionais limitadores do poder exercido pelo Juiz.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth em Acesso á justiça, traduzido pela eminente Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, assim define o acesso à justiça como meio garantidor dos direitos fundamentais.

Nenhum aspecto de nossos sistemas jurídicos modernos é imune à crítica. Cada vez mais pergunta-se como, a que preço e em benefício de quem estes sistemas de fato funcionam. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, p. 7).

A expressão 'acesso à justiça' é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, p.8)

E ainda prosseguem

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, p. 12)

Observem que o acesso à justiça além de ser um requisito fundamental é, como mencionado, o mais básico dos direitos humanos, ainda mais num sistema jurídico moderno, que visa igualar as pessoas, independente de sua condição social, raça, credo, gênero, etnia, capacidade financeira, grau de instrução e sem esta garantia os direitos fundamentais deixam de existir eclodindo injustiça e desiquilíbrio social.

Em nosso país não pode ser diferente, ainda mais num território continental que reúne diversas culturas, povos, classes. Sem deixar de mencionar a desigualdade social que assola o território nacional e o único refúgio para haver igualdade social é o Poder Judiciário, em especial a Justiça do Trabalho que opera no mais elementar direito fundamental, o trabalho, intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana.

Quando se tole o acesso à justiça ou impõe duras restrições ao acesso, quebramos o direito mais básico do ser humano, relegando os menos favorecidos á penúria e a injustiça social, já que não terão o único meio de igualdade social que é a justiça em si.

Neste passo, o primeiro passo para igualdade social é eliminar os obstáculos que impede os menos favorecidos ao acesso á justiça, como custear despesas processuais oriundas no ingresso e no desenvolver da demanda, que são duras e elevadas, em comparação com a percepção de renda média mensal percebida maioria do povo brasileiro, sendo o primeiro passo para a permissão dessa eliminação é a concessão da gratuidade processual, sem a sombra de que havendo sucumbência terá que arcar com honorários e custas, pois tal sombra, impõe o afastamento dos menos favorecidos à justiça e a pacificação social.

2.2 - Recursos Financeiros e Comprovação para obtenção da gratuidade processual.

Muito se cogita a respeito dos recursos financeiros e comprovação pela parte postulante com relação a gratuidade processual, tendo em vista que a norma processual vigente não destaca explicitamente como será a comprovação quando o magistrado entender que a indícios de capacidade econômica pelo requerente.

Alguns optam por aplicar as regras insculpidas pela defensoria pública, ou seja, que a parte perceba mensalmente até 03(três) salários-mínimos federais, outros, por sua vez, analisam o conjunto econômico do requerente, como renda mensal, despesas mensais e bens patrimoniais, para conceder o benefício.

Diuturnamente deparamos com requerimento de magistrados no ato da análise do pedido de benefício da justiça gratuita documentos de renda, como Declaração de Imposto de Renda anual, Holerites, Cópia da Carteira de Trabalho, extratos bancários, Declaração de bens, para análise e concessão.

Infelizmente, devido a norma delineada no Código de Processo Civil ser aberta, muitos não aplicam a concessão somente pela afirmação de que a parte não possui condições de arcar com as custas processuais, afastando a presunção relativa atribuída pela Lei Processual Vigente, já que infelizmente, o legislador ao projetar o novo Código de Processo Civil, abriu brecha para que magistrados indeferisse o pedido ou requisitasse documentos comprobatórios, o que é contrassenso, já que a incumbência de impugnar a gratuidade concedida é da parte contrária e não do magistrado.

Entende-se que pelo simples fato da parte possuir um veículo, ou um imóvel ainda seja carecedora da concessão do benefício, pois a ostentação de tais bens patrimoniais, não lhe retira a incapacidade, já que pode esta parte, por exemplo estar desempregada ou como é costumeiro trabalhar na informalidade, não logrando renda suficiente para fazer frente as despesas mensais para manutenção de sua família.

Neste passo, a comprovação quando solicitada pelo magistrado deve ser vista com cautela para evitar que a parte reste lesada ao acesso a justiça e não consiga buscar a reparação do dano sofrido, afrontando os princípios basilares constitucionais e assoberbando o judiciário com recurso de agravo de instrumento perante os tribunais, quando tal fato ocorrer na seara cível, já que na órbita trabalhista, as decisões interlocutórias são irrecorrível, relegando a parte lesada por decisão judicial de indeferimento da gratuita, enquanto não resolvida a ação mediante sentença de mérito, o manejo de Mandado de Segurança perante o Tribunal Regional do Trabalho.

3 – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS PERICIAIS

3.1 – Honorários Advocatícios de Sucumbência

Os honorários de sucumbência, de natureza alimentar era previsto pela Lei 8906/1994, nos artigos 22 a 24 do Estatuto da Advocacia, e na seara cível pelo artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, este último, por sua vez, não delimitava percentuais, mas deixa a livre convicção do magistrado no arbitramento dos honorários de sucumbência, o que causava enorme afronta a dignidade da profissão, já que muitos magistrados arbitravam valores ínfimos de sucumbência, desprestigiando o trabalho e a dedicação do profissional da advocacia.

Na justiça do trabalho era pior, pois sequer havia sucumbência a ser deferida, salvo se o reclamante esteve assistido pelo sindicato da categoria.

Muitas batalhas foram travadas pela advocacia para obter honorários de sucumbência dignos seja no âmbito cível, seja no trabalhista.

A dignidade da profissão começou a ter seu contornos definidos com a entrada em vigor da Lei 13.105/2015 que prevê em seu artigo 85 "caput" e § § 1º e 2º o percentual de 10%(dez por cento) à 20%(por cento) de honorários de sucumbência, obrigando o magistrado a observar tais percentuais no arbitramento dos honorários quando na prolação da sentença.

No entanto, por mais que a CLT prevê que o Código de Processo Civil será aplicado subsidiariamente e supletiva nos casos em que haja omissão, artigo 769 combinado com o artigo 15 do CPC, os Tribunais Regional do Trabalho e os Magistrados Trabalhistas não reconheciam a incidência da sucumbência prevista no Código Processual Civilista sob alegação da existência do "ius postulandi" ou seja, que a parte não necessitava da contratação de advogado particular para apresentar sua reclamatória e portanto, como era uma faculdade, os causídicos que patrocinavam causas trabalhistas não teriam direito a verba sucumbencial, ante a ausência de norma regulamentadora e diante do entendimento Sumular 219 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como percebiam a remuneração de 30%(trinta por cento) ao final da demanda a ser pago pela parte contratante, cuja visão sempre foi de descrédito ao advogado trabalhista em nossa nação.

A reforma trabalhista introduzida pela Lei 13647/2017 quebrou esta regra junto a justiça do trabalho e prestigiou o advogado trabalhista, já que os honorários possui caráter alimentar, sendo ainda a remuneração, o salário pelo trabalho desenvolvido, cujo percentual varia de 5%(cinco por cento) à 15%(quinze por cento), ou seja, não seguindo a regra do Código de Processo Civil e mesmo sendo percentuais abaixo em relação ao Diploma Adjetivo Cível, não deixa de ser um marco essencial para toda a advocacia trabalhista.

No entanto, a verba de sucumbência é aplicada diferente em relação a área cível, pois o magistrado concede o percentual sobre cada pedido formulado na exordial e deferido na sentença e não sobre o total da condenação ou do valor da causa, salvo nos casos de ações meramente declaratórias.

Em outras palavras, para cada verba acolhida pelo magistrado em decisão meritória é arbitrado o percentual de honorários, dentro dos percentuais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, o que causa estranheza, já que a norma especializada com a reforma passou a exigir que a reclamatória deverá ter valor de causa atribuído, mesmo causas que tramitem sob o Rito Ordinário, no geral acima de 40(quarenta) salários-mínimos federais, que antes da reforma, as ações sob este rito não era atribuído valor para cada pedido, mas somente um valor de referência, já que todas as verbas pleiteadas seriam objeto de liquidação de sentença após a certificação do transito em julgado.

Ora! Se é necessário a indicação do valor para todos os pedidos formulados, os honorários deveriam ser aplicados sobre a totalidade da condenação e não sobre cada verba apresentada isoladamente, pois sendo feito desta forma, o causídico, no final receberá valor menor de honorários de sucumbência do que se fosse aplicado o percentual sobre a totalidade dos valores atribuídos na condenação.

3.2 – Honorários Periciais

Com relação aos honorários periciais, as regras relativas a esta matéria são delineadas pelo Código de Processo Civil introduzida pela Lei 13.105/2015, nas quais o Legislador Ordinário, introduziu capitulo próprio, atribuindo regras normativas desde a nomeação do "expert", forma de pagamento de seus honorários, prazo para entrega do laudo pericial e responsabilidade do profissional nomeado.

A CLT por seu turno não possui regras específicas a tal matéria e devido a omissão, observa-se a previsão expressa no artigo 15 da Lei 13.105/2015 e artigo 769 da Legislação Consolidada.

Entretanto, antes da Reforma Trabalhista introduzida pela Lei 13467/2017 os honorários periciais quando a parte era beneficiária da justiça gratuita era suportada pela União ou suportada pela empregadora, mesmo que esta não houvesse requerido a produção de tal prova.

Com a Reforma Trabalhista, como dito, um retrocesso social e legislativo, impõe o beneficiário da justiça gratuita, em caso de sucumbência, o pagamento de tal verba, prejudicando, neste particular o reclamante, hipossuficiente na relação processual que na maioria das vezes sequer possui condições financeiras para sustentar sua família.

E lícito que o profissional que despenha o função de perito, por ser um auxiliar da justiça, deve ser remunerado com dignidade diante de todo o trabalho, esforço e dedicação. No entanto, tal remuneração não pode ser objeto de penúria, de sofrimento para a parte que não dispõe de recursos financeiros para suportá-lo

3.3 – Responsabilidade pelo pagamento dos honorários no processo do trabalho

Não obstante as ponderações acima declinadas, segundo a Lei 13.467/2017 atribuiu a responsabilidade do pagamento dos honorários periciais, à parte mesmo beneficiário da justiça gratuita, conforme previsto no artigo 790 -B e caso esta parte não possua créditos suficientes para suportá-la seja no processo em que restou sucumbente, seja em outro processo a União.

Ou seja, antes da reforma, a União era a responsável pelo pagamento dos honorários periciais quando a parte ostentava o beneplácito da gratuidade processual, mas com a reforma, a União passou a ser responsável de forma subsidiária.

Levando em conta que tal norma é, a nosso ver, inconstitucional, já que afeta o acesso à justiça amparado pela Constituição Federal, o suporte ao pagamento pericial pelo beneficiário da justiça gratuita deverá ser suportado única e exclusiva pela União, já que tanto o artigo 5º, inciso LXXIV da CF determina a assistência integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos como ocorre geralmente na justiça do trabalho.

4 - AFASTABILIDADE IMPLÍCITA DO ACESSO Á JUSTIÇA DO TRABALHO PELO HIPOSSUFICIENTE ANTE A PREVISÃO O ARTIGO 790-B INTRODUZIDA PELA LEI 13467/2017.

Superado os aspectos norteadores do acesso à justiça, a gratuidade no tempo, as diferenças e peculiaridades da gratuidade processual e da assistência judiciária gratuita, os honorários de sucumbência e pericial e a responsabilidade do pagamento de tais verbas, adentramos efetivamente no cerne da celeuma criada pelo legislador infraconstitucional na introdução do artigo 790-B na Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei 13467/2017.

É cediço e já mencionado neste trabalho que por muitas décadas toda a comunidade jurídica clamava pela reforma da legislação trabalhista, com finalidade de aperfeiçoá-la, a fim de atender os anseios sociais atuais, levando em conta o avanço tecnológico e digital, o acesso à informação pelos cidadãos e jurisdicionado, as novas formas de trabalho, como por exemplo o teletrabalho, a revolução tecnológica junto ao Poder Judiciário que a alguns anos passou a receber demandas somente na modalidade digital, sem a necessidade de instrumentos físicos como acontecia no passado e a busca da paridade entre empregados e empregadores na solução de celeumas trabalhistas, como também a necessidade de dinamizar o desenvolvimento processual, descongestionando os Tribunais com inúmeras demandas e matérias que poderiam ser solucionadas no âmbito administrativo.

No entanto, o Legislador sem a devida cautela e a fim de atender anseios políticos e privados, reformou a Consolidação das Leis do Trabalho de forma célere, sem oitiva concreta de toda a comunidade jurídica e sociedade civil, sem debate acalorado para que chegasse a um consenso razoável e que atende-se a necessidade de todos os trabalhadores e empregadores desta nação.

O Direito do Trabalho é um dos ramos mais importantes do direito brasileiro, sendo este um direito social que afeta diretamente a vida de todas as pessoas, independente da capacidade financeira e social, pois como diz o ditado "o trabalho dignifica o homem", pois sem trabalho, o cidadão não exerce com plenitude seus direitos individuais, ficando a margem da sociedade, já que sem empregado, sem trabalho, não sustenta sua família, não evolui como ser humano em todas as esferas sociais e não retorna bons frutos para a sociedade.

A necessidade de reforma trabalhista era iminente, porém, como afeta diretamente com a vida das pessoas, a legislação deveria ter sido realizada com a máxima cautela, com cuidado extremo, prestigiando os preceitos constitucionais, de amplo acesso à justiça, do direito ao contraditório e ampla defesa, de buscar o judiciário quando evidenciado lesão ou ameaça ao direito, dos direitos sociais.

Entretanto, o que vimos com a aprovação da Lei 13467/2017 foi uma disparidade entre as conquistas sociais e constitucionais ao longo do tempo com a própria norma reformadora em si, operando um enorme retrocesso social, suprimindo, mesmo que implicitamente direitos sociais conquistados após décadas de luta.

Evidente que havia a necessidade de maior controle no ingresso de demandas para evitar aventuras jurídicas e ações temerárias, como ocorria antes da reforma, onde ingressavam com litígios atribuindo enormes valores de causa sem qualquer lastro probatório relegando ao empregador a contraprova mediante inversão do ônus e como já destacado, muitas vezes empregadores preferiam realizar um acordo judicial, mesmo sabendo que tais pedidos formulados eram infundados, do que amargar altos custos processuais, em especial, honorários periciais, quando havia pedido formulado que depende-se de tal prova.

O legislado, em vez de inovar, melhorar a legislação trabalhista, desburocratizar a máquina judiciária, dispor de meios razoável de solução de conflitos sem a necessidade imediata de intervenção judicial pelas partes, aliado a questões politicas e empresárias, incluiu vedação implícita ao acesso á justiça, com a introdução dos artigos 790, §§ 3º e 4º; 790-B; 791-A, § 4º; e 844, §2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas. Os parágrafos 3º e 4º, do artigo 790, dispõem que concessão da justiça gratuita será concedida àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, devendo a parte comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das despesas processuais, que impõe ao vencido, mesmo beneficiário da justiça gratuita a obrigatoriedade de pagamento dos honorários sucumbenciais e periciais, cuja norma, de certa forma afasta o jurisdicionado na busca pela reparação dos danos causados na relação empregatícia.

O parágrafo 4º, do artigo 791-A, afasta ainda mais o cidadão de acesso à justiça, dispondo que a parte beneficiária da gratuidade de justiça deverá arcar com as custas e despesas processuais quando houver obtido em juízo, ainda que em outro processo, crédito capaz de suportar as obrigações decorrentes da sucumbência.

E ainda o parágrafo 2º, do artigo 844, trata da ausência da parte reclamante na audiência, impondo sua condenação ao pagamento das custas processuais, ainda que beneficiária da gratuidade de justiça e caso queira reabrir nova demanda, deverá efetuar o pagamento das custas e honorários do litigio anterior.

Observa-se nos dispositivos ora mencionados que reduz drasticamente o direito fundamental ao acesso à justiça, tendo em vista os pressupostos rígidos insculpidos para a concessão da gratuidade processual.

O legislador ignorou todo o avanço social desde a redemocratização, prejudicando os mais necessitados em face do poderio econômico, ao limitar o teto de renda para a concessão da gratuidade e ainda ao impor ao vencido o pagamento dos honorários, mesmo tendo alcançado a gratuidade processual.

Mauro Schiavi, em manual de direito processual do trabalho: de acordo com a reforma trabalhista, discorre sobre a função social do trabalho assegurando as partes igualdade de oportunidades e efetividade processual com enfoque na dignidade da pessoa humana em supremacia ao interesse publico.

É evidente a necessidade de adaptação da aplicabilidade deste princípio no âmbito do direito processual do trabalho, no qual há enorme desigualdade econômica entre as partes litigantes.

Com a introdução dos referidos dispositivos, esta desigualdade resta ampliada, já que o hipossuficiente na relação empregatícia, temerário com futura condenação e pagamento de honorários não pleiteará direitos que entende violados, afastando-o do acesso á justiça, vendo cada vez mais distante a justiça e criando em seu âmago a sensação de injustiça social.

Mesmo com o avanço social e tecnológico, é notório os problemas sociais que assolam nosso país, como desigualdade social, de distribuição de renda, desemprego, atividade laboral informal, emprego sem vínculo empregatício, problemas estes que limitam a busca de benefícios e de acesso á justiça, já que muitos não dispõe de recursos para contratar advogados particulares e portanto a assistência judiciária integral e gratuita e a gratuidade da justiça são mecanismos essenciais de inserção dos desafortunados na busca do direito violado.

A Legislação Brasileira como um todo cria empecilhos para a busca do exercício jurisdicional, levando em conta a dimensão continental, as diferenças regionais, as desigualdades imensuráveis, o baixo avanço econômico e social, a precarização da educação, o baixo nível salarial que sequer atende aos fins destacados na Constituição Federal que retira de uma enorme parcela de indivíduos o acesso efetivo ao conhecimento de seus direitos e deveres.

Evidente que para a atuação judicante e funcionamento do aparato Estatal necessário se faz o recolhimento de determinados valores, como custas processuais, honorários advocatícios e periciais, Contudo, a desigualdade econômica é avassaladora, tornado impossível para muitos exercer seu direito constitucional de acesso à justiça em razão do pagamento de tais verbas, já que sequer dispõe para seu próprio sustento, quanto mais para disponibilizar como pagamento para ingresso ou desenvolvimento de demandas.

Por isso o beneplácito da gratuidade processual se faz necessário para que estes desafortunados possam exercer seu direito de acesso à justiça, de buscar a resposta do Estado-Juiz, de ser ouvido em juízo e por fim, ter uma decisão justa que equilibre a balança do direito.

No entanto, os dispositivos introduzidos pela Reforma convergem contra este equilíbrio, permitindo que os mais afortunados prevaleçam sobre os miseráveis, já que estes primeiros possuem ampla capacidade financeira de demandar em qualquer instância ou tribunal, enquanto os segundos ficam a mercê e a sorte sem poder buscar uma resposta judicial justa e efetiva aos direitos trabalhistas que foram tolhidos no curso do contrato de trabalho.

Diante disso é que a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXIV e as legislações extravagantes como a Lei 1060/1950,7115/1983 e o anterior artigo 790 § 03º da CLT eram observados judicialmente, garantindo com efetividade o acesso á justiça aos que são desprovidos de recursos financeiros.

Conforme destaca o Procurador Geral da República Rodrigo Janot na Ação Direita de Inconstitucionalidade nº. 5766, suspenso no Supremo Tribunal Federal, destaca que:

Com propósito desregulamentador e declarado objetivo de reduzir o número de demandas perante a Justiça do Trabalho, a legislação avançou sobre garantias processuais e viola direito fundamental dos trabalhadores pobres à gratuidade judiciária, como pressuposto de acesso à jurisdição trabalhista.

Assim o fez ao alterar os arts. 790-B, caput e § 4o, e 791-A, § 4o, da Consolidação, e autorizar uso de créditos trabalhistas auferidos em qualquer processo, pelo demandante beneficiário de justiça, para pagar honorários periciais e advocatícios de sucumbência. Mesma inconstitucionalidade cometeu ao inserir no § 2o do art. 844 da CLT previsão de condenação do beneficiário de justiça gratuita a pagamento de custas, quando der causa a arquivamento do processo por ausência à audiência inaugural, o que se agrava ante a previsão inserida no § 3o, que condiciona o ajuizamento de nova demanda ao pagamento das custas devidas no processo anterior.

Com total acerto o ilustre Procurador, o legislador avançou sobre direitos fundamentais. Em outras palavras, rasgou a Constituição Federal, desprestigiou toda luta travada pela sociedade por anos com o fito de alcançar tais direitos, como (art. 5º, LXXIV) e do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), afrontando também os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, IV), os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e de erradicação da pobreza e da marginalização, bem como de redução das desigualdades sociais (art. 3º, III), além de afronta ao direito fundamental à isonomia (art. 5º, caput).

O Afastamento implícito de acesso à justiça pelo hipossuficiente está delineado nos seguintes tópicos nas quais destacamos:

a) pagamento pelo sucumbente beneficiário da justiça gratuita com relação a perícia e honorários do perito, bem como arcar com tal verba deduzido de crédito obtido no processo ou em outro que possua créditos;

b) pagamento pelo sucumbente beneficiário da justiça gratuita com relação a honorários de sucumbência, bem como arcar com tal verba deduzido de crédito obtido no processo ou em outro que possua créditos;

c) pagamento de custas processuais, caso não compareça em audiência inaugural para abertura de nova demanda.

Tais regras, teve o condão de somente observar a economia aos cofres públicos, mas confrontando com valores muito maiores do a economia pretendida, pois tais medidas não atingirá o efeito econômico desejado e sequer trará eficiência ao aparato judicial.

Conforme bem destacado o eminente Ministro Edson Facchin em seu voto na ADIN 5766, relacionado aos obstáculos do acesso à justiça:

Dos obstáculos, que comumente são indicados ao acesso à Justiça, os de ordem econômica costumam ser os primeiros e mais evidentes. Considerando que os custos da litigação perante o Poder Judiciário são muito altos, e que a jurisdição cível é bastante onerosa para os cidadãos em geral, verifica-se que há um afastamento significativo das classes economicamente mais frágeis do acesso à Justiça institucionalizada.

E cita Mauro Cappelletti no que tange aos obstáculos do acesso à justiça pelo cidadão comum.

(…) O obstáculo causado pela pobreza, sobretudo. Pobreza econômica do indivíduo e ainda do grupo, e da população, com todas as trágicas consequências da pobreza econômica, a qual termina por ser, também, pobreza cultural, social e jurídica. Obstáculos, igualmente, resultantes da complexidade do sistema jurídico, da distância do governante em relação ao governado, dos abusos que exigem remédio jurisdicional, abusos individuais mas sempre mais abusos dos centros de poder econômico e político, no confronto de sujeitos que, amiúde, não dispõem de instrumentos válidos de proteção. Daí o fenômeno central dos estudos de sociologia e psicologia social, o fenômeno do sentimento de alienação do cidadão frente aos obstáculos institucionais e legais. (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 8-26, 1985, p. 15)

E ainda prossegue o eminente Ministro em seu voto:

A restrição, no âmbito trabalhista, das situações em que o trabalhador terá acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, pode conter em si a aniquilação do único caminho de que dispõem esses cidadãos para verem garantidos seus direitos sociais trabalhistas

Em outras termos, a norma vigente e reformadora fulmina objetivamente o único caminho que muitos possuem para obterem garantia de seus direitos trabalhistas violados.

Ainda que a norma introduzida tenha sido objetivado pelo legislador como economia estatal e fluidez processual, apresentada inconstitucionalidade, retirando interesse dos trabalhadores em acessar a justiça laboral sob receio de que ao final da demanda, mesmo vencedoras, tenho drástica redução de seus créditos.

A restrição imposta pelo legislador ordinário, em ultima analise, viola os direitos fundamentais e impõe risco iminente, desprotegendo os mais vulneráveis, impondo barreiras que tornam inacessíveis e prejudicando todo o sistema jurídico-constitucional daqueles que dependem da justiça com única forma de reparação social e reivindicação de seus direitos.

Desse modo, há enorme inconstitucionalidade no "caput" do artigo 790-B da CLT, introduzido pela Lei 13467/2017, por admitir a obrigatoriedade do pagamento de honorários periciais, sucumbenciais e custas processuais ao trabalhador beneficiário da justiça gratuita, tendo em vista a restrição do acesso á justiça e ainda implicitamente afastando o jurisdicionado carente de exercer seu direito potestativo constitucional de pleitear reparação de danos na seara trabalhista, sob prisma de esvaziamento de seu crédito, quando obtido em decisão favorável, levando em conta que são diminutas as demandas que são julgadas totalmente precedente tendo como regra geral o julgamento parcial do processo e diante da parcialidade do comando decisória, a verba sucumbente acarreta ônus ao trabalhador que sofrerá destaque em sua verba alimentar de percentual de honorários sucumbência e honorários periciais, nas quais deverá ser revista em breve pelo Supremo Tribunal Federal com acolhimento da Ação Direita de Inconstitucionalidade retirando da órbita jurídica a restrição de acesso à justiça pelo trabalhador hipossuficiente.

5 – CONCLUSÃO.

Conclui-se, portanto, que a norma prevista no artigo 790-B da CLT é inconstitucional, pois prejudica o acesso à justiça dos mais vulneráveis, pois restaram receosos em levar ao Poder Judiciário trabalhista lesões sofridas em seus direitos no curso do contrato de trabalho, seja de direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais, pois serão assombrados por eventual sucumbência que esvaziará por completo eventuais créditos que possuem.

Não é crível que o trabalhador tenha que suportar um ônus tão pesados com os previstos nos referidos dispositivos incluídos pela Reforma Trabalhista, ainda mais em um país onde a carga tributária é pesada e altíssima, com salários muito abaixo e que sequer fazem frente a todas as necessidades básicas dos cidadãos, que labutam diuturnamente para sustentar sua família.

Levamos em conta que a construção legislativa em torno da Lei 13467/2017, plasmado por um rito celere, sem debate efetivo, somente atendeu aos anseios de uma diminuta classe da sociedade, precarizando e prejudicando a maior parcela da população que vê no Poder Judiciário a única porta de acesso na obtenção da justiça, sob prisma de que tal medida serviria para combater o enorme ajuizamento de demandas e o elevado custo judicial suportado pelo Estado. Em outros termos, o Legislador transferiu a responsabilidade estatal para o cidadão comum, que vive a margem da sociedade, sem o mínimo existencial que garanta suas necessidades básicas, prestigiando os mais abastados, os que ostentam maior poder econômico e ainda enfraquecendo todo o sistema sindical que atuava prontamente para coibir a precarização nas relações de trabalho.

Toda a sociedade espera que o Pretório Excélsio analise detidamente os fundamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766/2017 e acolha-o para fortalecer os princípios basilares insculpidos na Constituição, do Estado Democrático de Direito, permitindo que os desprovidos de recursos possam buscar no judiciário a única esperança que lhes restam.

Necessário se faz a abertura de novos debates, novos estudos em torno da matéria, delineando parâmetros em consonância com a Constituição Federal a fim de interpretar as medidas e as modificações em favor dos mais necessitados, prestigiando todo o sistema politico, judicial e normativo, desenvolvendo economicamente a nação, atraindo investimento para gerar empregos, erradicar a pobreza, harmonizando com os interesses difusos e coletivos, como a garantia de acesso à justiça, a reestruturação da educação em todo o país, mas criando mecanismos de controle judicial para evitar aventuras jurídicas desnecessárias e litigância de má-fé.

6 - REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - (TJSP - 3236470520108260000 SP - 25ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 02 de dezembro de 2010, Desembargador Relator MarcondesD'Angelohttps://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17890036/3236470520108260000-sp?ref=serp – acesso em 08/01/2020.

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